사단법인 대한숙박업중앙회

판례 : 대법원 선고 85누664 판결

국내 모든 자영업자와 소상공인은 지역사회와 밀접한 관계를 형성하고 있으며, 사업의 시작과 끝은 모두 행정기관을 통해 이뤄진다. 숙박업 역시 마찬가지다. 대부분의 업종은 자유업, 신고업, 등록업, 허가업 등으로 구분된다. 특별한 행정절차를 거치지 않는 영업방식은 자유업이며, 숙박업은 건축물이 필요하기 때문에 건축에 따른 허가와 영업신고 절차를 밟아야 하는 허가업이다. 그러나 행정기관의 실수로 허가요건을 갖추지 못했지만 영업신고가 처리됐고, 영업 중 뒤늦게 행정기관이 이 사실을 파악했다면 어떤 처분이 내려질까? 지난 1980년대 대법원 판결을 통해 이와 관련한 문제를 점검해 봤다.

담당공무원의 업무미숙이 초래한 행정결과

행정기관 역시 사람이 하는 일이기 때문에 시행착오나 실수가 있을 수 있다. 하지만 행정기관의 실수는 이해당사자로 하여금 물질적 손해를 감수해야 할 상황을 만들 수 있기 때문에 심각한 결과를 초래할 수 있다. 이번 사건은 1984년 당시 경기도 광주시(당시 광주군)의 행정실수로 영업신고를 필한 숙박시설에 대해 광주시가 영업신고를 뒤늦게 취소하자 숙박업 경영자가 부당하다며 소송을 제기한 사건이다.

광주시는 1984년 1월 14일 당시 경기도 광주읍의 한 건물 지상 3층에 종별 여관업 및 위생등급을 을로 한 숙박업의 영업 신고처리를 완료했다가 같은 해 3월 6일 경기도 숙박업소 배치의 적정기준에 관한 조례(1982.1.30 조례 제1163호)의 조건을 충족하지 못했다는 이유로 뒤늦게 영업신고에 대한 취소 처분을 내렸다. 하지만 원고에 해당하는 숙박업 경영자는 관계 공무원의 지역구분에 대한 착오, 숙박업 허가대장 열람 및 인근 숙박업소의 검토를 소홀히 하는 등 행정기관에 책임이 있고, 이로 인한 피해를 온전히 숙박업 경영자가 부담해야 하는 상황에 불복해 소송을 제기했다. 이에 대해 원심 재판부는 행정기관의 손을 들어줬지만, 대법원의 판단을 달랐다. 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원으로 환송한다고 선고한 것이다.

“수익정 행정행위는 불이익을 비교 교량해야”

대법원은 이번 사건에 대해 ‘행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이다. 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권, 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다고 보아야 할 것’이라는 기준을 들었다.

원심 재판부는 1984년 당시 시행 중이던 숙박업법 제4조에서 ‘법령에 따른 시설을 갖출 것을 조건으로 허가한 경우에 그 시설을 갖추지 아니한 때에는 허가를 취소하거나 기간을 정하여 영업을 정지시킬 수 있다’는 내용을 들어 행정기관의 손을 들어줬다. 하지만 대법원은 숙박업 허가를 취소할 수 있는 근거인 해당 조항은 소정사유가 있는 경우에 한한다고 판단했다. 즉, 행정기관의 실수로 뒤늦게 시설의 미비점이 발견됐지만, 이와 같은 사유만으로는 법령에서 정한 취소사유에 해당하지 않는다고 해석한 것이다.

결국 행정기관의 실수가 수익적 행정행위일 경우 실수를 되돌리는 영업신고 취소와 같은 처분을 위해서는 공익상의 필요가 숙박업 경영자가 감당해야 할 다양한 불이익보다 월등히 높다는 점을 행정기관이 증명해야만 가능하다는 것으로, 사실상 영업장 폐쇄에 준하는 법률위반 행위나 숙박시설의 존재가 다른 업종 및 지역사회에 막대한 손해와 피해를 불러일으키는 등의 조건을 충족하지 않는 한 단순한 취소처분은 어렵다.

대법원 1986. 2. 25. 선고 85누664 판결

【주 문】

원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다.

【이 유】

피고 소송대리인의 상고이유 제1점을 본다.

1. 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것이며, 다만 그 행위가 국민에게 권리나 이익을 부여하는 이른바 수익적 행정행위인 때에는 그 행위를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 당사자가 입을 기득권과 신뢰보호 및 법률생활 안정의 침해 등 불이익을 비교 교량한 후 공익상 필요가 당사자의 기득권침해 등 불이익을 정당화할 수 있을 만큼 강한 경우에 한하여 취소할 수 있다고 보아야 할 것이다.

2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 원고에 대하여

1984.1.14 경기 광주읍 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 지상건물 중 3층에 업소명 ○○○, 영업의 종별 여관업 및 위생등급을 을로 하여 숙박업허가를 하였다가 그해 3.6 위 숙박업허가는 숙박업법 제4조제4항에 의하여 제정된 경기도 숙박업소 배치의 적정기준에 관한 조례 (1982.1.30 조례 제1163호) 제2조 소정의 거리적용을 잘못하여 착오로 허가된 것이라는 이유로 이를 취소한 사실, 위 조례 제2조에 의하면 주거지역에서는 기존업소의 대지경계선으로부터 직선거리로 500미터 이상이 되어야 함에도 불구하고 피고는 지역구분의 착오와 숙박업 허가대장 열람 및 인근숙박업소의 검토를 소홀히 하여 기존업소인 △△여인숙으로부터 약 280미터 거리에 있는 이 사건 건물에 숙박업허가를 하였던 사실을 확정한 후 위 숙박업허가는 관계공무원의 업무미숙 등으로 숙박업법 제4조 제1항, 제3항, 제4항 및 위 조례 제2조의 규정에 위반하여 허가된 것이라고 하겠으나, 한편 숙박업법 제8조 제1항의 규정에 의하면 도지사는 영업자가 본 법 또는 본 법에 의한 명령 또는 처분에 위반한 때에는 영업허가를 취소하거나 기간을 정하여 영업을 정지시킬 수 있다고 되어있고, 같은 법 제4조의 2 제2항, 제1항에 의하면 영업허가를 함에 있어서 보건사회부령이 정하는 기간 내에 제3조의 규정에 의한 시설을 갖출 것을 조건으로 허가한 경우에 그 시설을 갖추지 아니한 때에는 허가를 취소하여야 한다고 되어있으므로 숙박업 허가를 취소할 수 있는 근거는 위 숙박업법 제8조 및 제4조의 2 소정사유가 있는 경우에 한한다고 볼 것인바, 이 사건 숙박업허가가 위 조례 제2조의 규정에 위반하여 되었다는 사유만으로는 위 취소 사유에 해당하지 않으므로 이 사건 숙박영업허가취소처분은 위법하다고 판단하였다.

3. 그러나 숙박업법 제4조의 2 제2항은 조건부영업허가를 한 경우에 한한 규정이므로 이 사건과 관련이 없고, 같은 법 제8조 제1항에 규정된 영업허가취소는 영업허가처분에 내재된 하자를 이유로 한 취소가 아니라 영업허가가 있은 후 영업자의 의무위반을 이유로 한 영업허가의 철회를 규정한 것이므로 이 규정을 근거로 영업허가처분자체의 하자를 이유로 한 취소가 허용되지 않는다고 보는 것은 부당하다. 앞에서 설시한 바와 같이 행정행위를 한 처분청은 그 행위에 하자가 있는 경우에는 별도의 법적 근거가 없더라도 스스로 이를 취소할 수 있는 것인바, 다만 원고에 대하여 한 이 사건 숙박업허가는 이른바 수익적 행정행위에 해당하므로 원심으로서는 숙박업법 제4조 및 경기도 숙박업소 배치의 적정기준에 관한 조례 제2조의 규정취지를 잘 살펴서 이 사건 영업허가를 취소하여야 할 공익상 필요와 그 취소로 인하여 원고가 입을 불이익을 비교 교량하여 위 허가취소처분의 적법여부를 판가름 하였어야 할 것이다.

4. 결국 원심판결에는 숙박업허가취소권의 근거에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있으므로 다른 상고이유에 대한 판단을 생략하고, 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송하기로 하여 관여법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.

대법관 정기승(재판장) 전상석 이회창

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